陈某于2021年7月26日入职一洲公司，月工资6000元，与公司签署的《新员工入职须知》中约定“试用期3个月，试用期结束后签订不低于1年期的劳动合同”。3个月后陈某转正。2022年2月15日，公司向陈某出具《解除劳动合同证明书》。

一审法院认为，公司与陈某建立劳动关系期限为1年，试用期不应超过2个月，公司应向陈某支付工资差额1200元（6000元-4800元）；关于违法约定试用期的赔偿金，公司仅签订1年期限劳动合同，证明公司约定的试用期期限违法，应支付违法约定试用期赔偿金6000元。

二审法院认为，公司约定试用期3个月有违法律规定，应支付一个月工资差额1200元（6000元-4800元），并应按陈某试用期满月工资标准支付陈某一个月的违法约定试用期赔偿金6000元。

来源: (2022)辽02民终10141号民事判决书, 2022年12月9日

在建立劳动关系的过程中，试用期是一个绕不开的话题。大多数情况下，劳动者都会有试用期。试用期是用人单位和劳动者为相互了解、熟悉和选择而在劳动合同履行期内约定一定考察期和缓冲期的特定期限。在试用期内，用人单位要考察新员工是否能够适合岗位要求，新员工也考察是否乐意在新用人单位工作，了解工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。但在试用期内，用人单位对劳动者用工的不合法，而导致用人单位败诉的情形，却屡见不鲜。

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月（“以上”包含本数，“不满”不包含本数）。也就是说，不管劳动合同期限有多长，试用期最长只能是六个月。另外，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，以及非全日制用工，不得约定试用期。

如果试用期超出法律限制的期限，不但超出部分无效，超出部分的双方权利义务按非试用期的权利义务来履行，且单位还要受到惩罚。《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违反约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期向劳动者支付赔偿金。”对于违法约定的试用期，单位要按照已经履行的超过法定试用期的期间，以试用期满的月工资标准向劳动者支付赔偿金，对于劳动者尚未履行的期间则不需赔偿。

需要注意的是，对于违法约定的试用期，只有已经实际履行，公司才支付赔偿金，对于尚未履行的期间，则不需要支付赔偿金。如果劳动者对于试用期超出法定期限，要求用人单位支付赔偿金的，可以提起劳动仲裁，但应注意诉讼时效：《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

但对于补足超过期间试用期与转正后的工资差额是否支持呢？

北京、上海等地区，劳动者在申请或诉状中对补足试用期与转正后的工资差额及支付违法约定试用期的赔偿金一并提出请求，劳动仲裁委和人民法院基本上支持。

浙江、广州等地区，则认为无需补足工资差额，仅支持违法约定试用期的赔偿金。如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知》第十五条规定，用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。

需要注意的是，并非试用期的工资一定低于转正后的工资，实务中不乏试用期工资与转正后工资相同的情形。

那么，用人单位如何避免违法约定试用期呢？

一、不该约定的别约定。

根据劳动合同法的规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，以及非全日制用工，不得约定试用期，否则就是违法。

因此，如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，或者非全日制用工中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

二、可以约定的不要超期约定。

根据劳动合同法的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

因此，劳动合同期限三个月以上的均可以约定试用期；劳动者试用期不超过上述法定期限的，均合法有效。

实务中，有的用人单位约定试用期超过了劳动合同法规定的试用期法定期限，譬如两年的劳动合同却约定了三个月甚至六个月的试用期，显然是违法的。则法律后果是，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

三、可以约定的不要两次（含）约定试用期。

根据《劳动合同法》第十九条的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即“三个一”原则。因此，用人单位应当避免对同一劳动者两次或以上约定试用期。

实务中，有的用人单位对于签订三年期限劳动合同的劳动者，原来约定3个月试用期，后来觉得可以延长试用期，就延长试用期，且整体上没有超过6个月。也就是说整体上没有超过法定标准但进行了延长，是否合法？严格说起来肯定是违法的，但部分地区认为，如果劳动者签字认可延长试用期，则可以认定不违法。当然，如果延长的试用期超过了法定标准，则毫无疑问的违法了。这种情况下，从合规的角度，用人单位大可以把原来的劳动合同收回，然后双方重新签订一份6个月试用期的劳动合同就可以了。还有的用人单位，每提拔劳动者一次就约定一次试用期，这也是违法的。但有的劳动者离开了单位若干年，后来再回单位，是否可以约定试用期？实务中有的法院支持了用人单位，但这种做法还是有巨大的法律风险的。

四、不要单独约定试用期。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。即用人单位与劳动者只订立试用期劳动合同的，则试用期不成立，如果后来用人单位与劳动者再订立“正式”劳动合同时，其实就是第二次订立劳动合同了。意味着用人单位已经与劳动者订立了两次劳动合同了，则“正式”劳动合同到期后用人单位就不能到期终止了，否则就会承担违法终止劳动合同赔偿金（当然，上海地区除外，上海的法院认为用人单位单方终止的话不用支付赔偿金）。

五、不要在工作一段时间后约定试用期。

法律并没有规定试用期在劳动合同的哪个阶段，但试用期必须放在劳动合同期之首，如果工作一段时间后再约定试用期是违法的。理由是：第一，从文义解释来看，只能是先试用再转正。试用期是用人单位与劳动者相互熟悉、互相考察的一段期间。在互相试的过程中确定是否建立更为稳固的关系。第二，从立法本意来看，试用期是用人单位与劳动者双方进行双向选择的考察期间，意在为履行整个劳动合同期打下基础。试用试用，试好了才正式用。用人单位试了劳动者觉得可以了再确定为正式员工，劳动者试了觉得可以了才决定正式在单位长期工作。不能一开始是正式员工，然后才试用，更不能放在劳动合同的末尾。

转自：劳动法行天下