在实践中，对于什么样的行为构成实际履行，也存在误读，如果用人单位单方降薪，并按照降薪后的标准实际发放工资超过一个月，在此期间劳动者未提任何异议，能否就此认定劳动者通过实际履行认可了降薪一事？因为用人单位未举证证明就降薪与劳动者协商一致，我们也不能直接推定劳动者已经同意降薪、所以就需要考察劳动者持续超过一个月未提异议的状态能否视为其通过实际履行的方式同意了降薪，即劳动者持续超过一个月未提异议的状态能否视为其作出了同意降薪的意思表示？

最高人民法院在新劳动争议司法解释理解与适用中认为是不可以的。《民法典》第140条明确规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。也就是说，意思表示原则上应以明示或者默示作出，沉默原则上不能视为意思表示。法律之所以作这样的规定，一是基于意思自治原则的内在要求：如果沉默可以视为意思表示，则相对人很容易在不经意甚至不知晓的情况下就被动与他人成立了法律行为并受其约束，这显然违背民法上意思自治的基本原则，也就是《民法典》第5条确立的自愿原则。二是出于保护相对人利益的考虑，如果沉默可以动辄视为意思表示，那么要约人就可以向相对人发出苛以负担和义务的要约，相对人很可能会不知不觉就背负某种负担或义务。换言之，其利益会随时遭受难以预料的损害：即使相对人知晓了该不利要约，因为沉默被视为作出了意思表示，所以其也要付出时间、人力和经济成本去作出明确拒绝的意思表示，这显然对相对人是不经济和不公平的。因此，《民法典》明确规定，意思表示原则上应以明示或者默示作出。

所谓明示的意思表示，是通过语言或文字直接表现表意人的效果意思：通俗地说，就是通过书面或者口头通知的方式作出的意思表示：所谓默示的意思表示，是由行为推断的意思表示，例如对于要约点头进行承诺。按照通说，默示的意思表示属于须经受领的意思表示，作出“承诺的行为”只是默示的承诺的成立，如欲发生承诺的效力，还须关于该“承诺的行为”的通知到达要约人。当然，其也有例外：比如《民法典》先是在第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，又在第484条规定：“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”也就是说，交易习惯或者要约明确表明可以通过行为作出承诺的，当受要约人作出承诺的行为时承诺即生效，无须通知要约人。又由于《民法典》第483条规定承诺生效时合同成立，合同由此即告成立。

通过分析，最高人民法院发现，劳动者持续超过一个月未提异议的状态既不属于以书面或者口头通知的方式作出的明示，也不属于以自己的行为作出的默示，而是一种沉默。所谓沉默，即既不表示同意，也不表示反对，故又称“不作为的默示”，普遍接受的准则是，单纯的沉默并不构成对于要约的承诺，即使要约人在其要约中表明沉默将被作为承诺，亦是如此。根据《民法典》第140条规定，在没有法律规定、当事人约定或者当事人之间的交易习惯时，沉默不能视为意思表示。

因此，如果用人单位与劳动者之间既没有事先约定也没有交易习惯，劳动者持续超过一个月未提异议的状态不能视为意思表示，自然也就不能视为其同意了降薪。实际上，劳动者未提异议的可能性有多种。比如，现在发放工资基本是通过银行转账，在劳动者未设置到账提醒的情形下，其迟迟未发现工资发放金额的减少是有可能的。又比如，劳动者虽不同意降薪，但害怕提出质疑会导致丢掉工作。而劳动者继续提供劳动既可能是因为其遵守诚实信用原则，继续履行劳动合同项下的主绐付义务，也可能是因为其害怕不继续提供劳动会被用人单位以旷工为由解除劳动合同。并且继续提供劳动的行为与降薪前无异，自然不能视为以行为对降薪作出的默示的承诺。

以上内容来自最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第532页至534页。

法条链接

一、《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕26号）》第四十三条 用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

典型案例一

广东法院2022年度劳动争议典型案例

案例九

冯某某诉某食品公司劳动争议案

——用人单位单方降低劳动报酬员工

未提异议不应视为默认

基本案情

冯某某于2013年1月13日入职某食品公司，工资构成为“底薪+岗位技能薪资+提成工资”。其后食品公司将冯某某岗位技能薪资由4155元先后降低为3400元、3000元、2500元。冯某某以食品公司未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费为由提出被迫解除劳动合同，要求食品公司支付劳动报酬差额及经济补偿。

裁判结果

深圳市中级人民法院审理认为，劳动报酬的调整事关劳动者切身利益，属于变更双方劳动合同。用人单位降低劳动者的劳动报酬应当与劳动者协商确定。食品公司单方降低冯某某的岗位技能薪资，冯某某未提异议不能视为默认，食品公司应当补足上述期间冯某某应得的工资差额及支付解除劳动合同的经济补偿。

典型意义

劳动报酬属于劳动合同的重要内容，不得单方随意变更。本案依法认定劳动者未提出异议并非同意降薪，有助于防止用人单位利用自身优势地位确定不公平内容，侵害劳动者的合法权益。

典型案例二

朱某在深圳市某置业有限公司上班，但深圳市某置业有限公司以公司严重亏损为由，单方对朱某进行降薪，且降薪超过两个月，朱某有在接到降薪通知时，提出了异议。

广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2021)粤03民终36481号判决书认为：争议焦点为深圳市某置业有限公司单方面降薪是否合法。

首先，虽然公司享有经营自主权，但公司发生经营亏损并非降薪的法定事由。深圳市某置业有限公司主张其为A公司的全资子公司，2020年至2021年期间，A公司发生严重亏损，公司采取降薪政策属于合法合理的自救行为的理由不能成立，本院不予支持。

其次，深圳市某置业有限公司未能举证证明该次降薪经过职工代表大会或者全体职工讨论，并听取了工会和员工的意见。

再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，用人单位变更劳动合同须以用人单位与劳动者协商一致为前提。

本案中，深圳市某置业有限公司将降薪方案告知朱某后，朱某立即提出异议。故，深圳市某置业有限公司以降薪方案执行了两个月为由主张朱某无权提出被迫解除劳动合同的理由不能成立，本院不予支持。

点评：本案中，朱某接到深圳市某置业有限公司发出的降薪通知就提出异议，此时就不存在适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕26号）》第四十三条中变更劳动合同（如降薪）超过一个月，则视为双方接受变更后的结果。本案的启示是，劳动者在接到降薪通知则提出异议，可以用微信、短信、邮件等回复，并保留证据。

来源：最高法院 劳动法行天下 广东高院 深圳中院

转自：劳动法行天下