原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯波，曾用名冯宇飞，男，1973年4月23日出生，汉族，大学文化，律师，户籍所在地广西壮族自治区桂林市秀峰区甲山街道办事处巾山路12号17栋1单元408室，捕前住桂林市临桂区世纪大道桂林长岛16区南山巷322号。因涉嫌犯帮助伪造证据罪，于2022年6月20日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，同年7月15日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。

辩护人刘长，北京市中闻律师事务所律师。

辩护人王昊宸，北京泽博律师事务所律师。

广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人冯波犯参加黑社会性质组织罪、诈骗罪、帮助伪造证据罪一案，于2023年3月28日作出（2022）桂1302刑初796号之一刑事判决。冯波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2023年7月19日召开庭前会议，7月20日至21日公开开庭审理本案，因冯波……

……

上述证据来源合法，内容真实有效，并经庭审举证、质证，查证属实，且证据之间相互印证，已形成完整的证据体系，足以认定。

对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据查明的事实、证据和相关法律，本院综合评判如下:

一、关于本院是否具有管辖权的问题

经查，刘强、冯波等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织一案经广西壮族自治区高级人民法院指定来宾市兴宾区人民法院管辖，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十八条的规定，本院作为来宾市兴宾区人民法院的上一级法院，对不服来宾市兴宾区人民法院判决提出上诉的案件，依法具有管辖权。此外，本案不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十八条规定的本院院长需要回避的法定情形以及本院不宜行使管辖权的其他原因。故冯波及辩护人提出本院不宜行使管辖权，申请将本案二审改变管辖的意见，于法无据，本院不予支持。

二、关于出庭检察人员和合议庭组成人员是否应当回避的问题

来宾市人民检察院针对冯波及辩护人的回避申请、复议申请均已作出驳回的决定。本院认为冯波及辩护人提出的回避申请不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条、第三十条规定的情形，已作出驳回上诉人及辩护人的回避申请决定。故冯波及辩护人提出出庭检察人员和合议庭组成人员回避的申请，于法无据，本院不予支持。

三、关于冯波在侦查阶段的供述是否属于非法证据的问题

（一）经审查，公安机关对冯波采取指定居所监视居住的强制措施，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第七十五条的规定。冯波被指定的居所具备正常的生活、休息条件，便于监视、管理，能够保证安全，符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十二条、《人民检察院刑事诉讼规则》第一百一十六条的规定。经查看侦查人员在2022年6月21日、6月25日、6月26日、6月28日、6月29日（第一次）讯问冯波的同步录音录像，讯问时长均在合理范围之内，冯波在接受讯问时坐姿正常，神情自然，侦查人员没有刑讯逼供等非法行为。在2022年6月29日（第二次）讯问结束后，冯波提出其臀部不适，侦查人员及时带冯波到医院就诊。根据医院病历记载，冯波自述无诱因出现双臀红斑，经医生检查，冯波臀部的红斑为椭圆形硬币大小，无渗出，诊断为疑似压疮，之后开具一支外用药膏。冯波使用后，未再提出臀部不适。侦查人员也出庭说明了在指定居所监视居住期间对冯波讯问的过程及送冯波到医院就诊的情况。综上，能够排除公安机关在冯波被指定居所监视居住期间存在非法取证的情形。

（二）针对侦查人员在2022年4月22日对冯波的询问笔录。经审查，该次询问冯波是以证人的身份接受问话，且笔录经冯波核对后签字确认，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十四条规定。故对辩护人以没有同步录音录像为由提出排除该份笔录的意见，本院不予采纳。

（三）针对侦查人员在2022年6月21日、6月25日、6月26日、6月28日、6月29日（两次）对冯波的讯问笔录。经审查，侦查人员均是将冯波提押到公安机关的办案区进行讯问并制作了同步录音录像，在二审庭审中，法庭针对冯波及辩护人提出冯波遭受刑讯逼供、公安机关存在非法取证情形的理由和意见，播放了同步录音录像，同步录音录像显示冯波在接受讯问时供述自然，交流顺畅，在认真核对、修改讯问笔录后才签字确认，未见侦查人员在讯问过程中有刑讯逼供等非法取证行为。综上，能够排除公安机关在讯问冯波时存在刑讯逼供等非法取证的情形。故对冯波及辩护人关于排除上述讯问笔录的意见，本院不予采纳。关于冯波及辩护人提出同步录音录像内容与笔录内容不一致的情形，属于证据采信问题，本院已根据同步录音录像内容并综合全案证据依法认定。

（四）针对侦查人员在2022年7月8日对冯波的讯问笔录。经审查，侦查人员在该次讯问冯波过程中没有同步录音录像，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零八条规定，影响了本院对该份讯问笔录真实性的确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十四条规定，本院已决定该份讯问笔录不作为定案的根据。

（五）针对侦查人员在2022年7月15日对冯波的讯问笔录。经审查，该次讯问是侦查人员在办案区依法进行，主要内容是向冯波宣布逮捕决定，冯波对所涉嫌的三个罪名作无罪辩解，侦查人员对此也作了如实记录，现有证据不能证实侦查人员对冯波进行了刑讯逼供。故对冯波及辩护人关于排除该次讯问笔录的意见，本院不予采纳。

（六）针对检察人员在2022年7月13日对冯波的讯问笔录。经审查，该份笔录是检察机关在审查批准逮捕阶段对冯波进行讯问，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十八条规定。故对冯波及辩护人提出排除该次讯问笔录的意见，本院不予采纳。

（七）针对检察人员在2022年7月14日对冯波的询问笔录。经审查，该份笔录是检察机关对侦查机关讯问合法性的核查，在一审庭审时公诉机关未作为证据出示，原判也未作为定案根据，不存在排除的必要。故对冯波及辩护人提出排除该份询问笔录的意见，本院不予采纳。

四、关于冯波是否构成参加黑社会性质组织罪的问题

以刘强为组织、领导者的黑社会性质组织的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且已经生效的法律裁判确认，但本案现有证据不能证实冯波构成参加黑社会性质组织罪。具体理由如下:

（一）现有证据不能证实冯波主观上有加入刘强黑社会性质组织的意愿

一是刘强聘请冯波作为桂林北京商会的法律顾问时，法律上并未将高利放贷行为入罪。2011年底刘强等人因高利放贷涉嫌非法经营罪被柳州市公安局立案侦查，后该案件被撤销，刘强聘请冯波为商会法律顾问。刘强的供述与冯波的供述相互印证，证实了刘强告诉过冯波其被柳州市公安局立案是因涉及高利放贷，刘强组织主要从事高利贷业务。冯波接受刘强聘请作为商会的法律顾问时，当时法律仅对民间借贷中超过银行同类贷款利率四倍的高额利息部分不支持，刑法和相关司法解释对此尚无明确规定，且当时刘强涉嫌非法经营罪一案也确实被撤销，所以冯波接受刘强聘请担任商会的法律顾问并未违法。二是虽然冯波担任法律顾问后知道刘强收取“砍头息”的放贷操作方式，也帮助刘强实施了一系列违法行为，但这些行为是基于刘强与冯波之间的委托和被委托的关系而产生，其行为触犯了刑法，应按照相关罪名进行个罪处罚，但不能因此证实冯波有加入黑社会性质组织的意愿。此外，从冯波的供述来看，其同意担任桂林北京商会法律顾问的原因是当时刘强在桂林势力大，冯波刚取得律师执业证，想利用刘强平台提升自身知名度和获得更多业务。可见，冯波担任桂林北京商会法律顾问和参与诉讼代理，是出于律师扩展业务的需求，不足以认定冯波主观上有加入刘强黑社会性质组织的意愿。

（二）现有证据不能证实冯波客观上接受了刘强黑社会性质组织的领导和管理

一是冯波不用在商会上班，刘强也没有为冯波安排相应的办公场所，冯波不用遵守刘强组织的规约，也不用做日常工作汇报。刘强组织成员的供述亦证实冯波在刘强组织中不具备相应的职位和具体层级。二是冯波在刘强组织获取的利益是法律顾问费和诉讼代理费。虽然在案证据没有冯波与桂林北京商会的法律顾问聘任合同，但从现有证据看，冯波在刘强组织获取的是法律顾问费、案件代理费，这些费用没有超过同期当地行业标准，冯波也没有享受刘强组织成员的待遇，未获得刘强组织的额外奖励、提成及费用报销等福利待遇。三是冯波未参与刘强与被害人协商借贷本金、利息及签署合同、借条等环节。刘强、冯波及其他同案人的供述、被害人的陈述均未证实冯波参与刘强黑社会性质组织的放贷、追债、打砸以及滋扰等暴力、软暴力的行为。四是冯波除了担任刘强商会的法律顾问外，在其所属的律师事务所工作期间还代理刘强组织及成员以外的其他诉讼业务。刘强组织里的诉讼业务也不完全归属冯波一人代理。可见，冯波是独立于刘强组织以外的个体，也并非刘强组织的专属法律顾问、律师。

（三）冯波为刘强提供合同模板及修改合同并非法律禁止的行为

2012年刘强聘请冯波为桂林北京商会法律顾问后，冯波看了刘强原来的借款合同后即指出合同内容不严谨，存在诸多违法违规条款，便为商会提供借款合同、担保合同、还款计划书模板，该文书模板删除和纠正了原借款合同中明显的违法违规内容，其提供的模板内容并不违反当时的法律规定。至于在还款承诺书中出现个别不合法条款，并不能证实就是冯波所为。

综上所述，冯波与刘强组织没有对应的上级，也没有相应的下属，主观上冯波没有把自己置于刘强黑社会性质组织管控之下的意愿，客观上也没有接受刘强黑社会性质组织的领导和管理。冯波与刘强组织的关系是基于担任商会法律顾问的合同关系或法律事务而产生，现有证据尚不足以证实冯波自愿加入并接受刘强组织的领导和管理，冯波的行为不构成参加黑社会性质组织罪。故对冯波及辩护人提出冯波不构成参加黑社会性质组织罪的意见，本院予以采纳。

五、关于冯波是否构成诈骗罪的问题

经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第4点规定，实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。根据该《意见》第5点规定，明知他人实施“套路贷”犯罪，仍协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的，以相关犯罪的共犯论处。本案中：

（一）主观方面，冯波在接受刘强委托之前已明知该委托事项是帮助刘强实施诈骗的行为

刘强供述其在聘请冯波为商会法律顾问时已经告知冯波其从事高利贷业务，其借出去的钱利息比较高。冯波帮其做了借款合同、担保合同等模板，借款合同上的利息是银行同期贷款利率的四倍，是在法律规定的范围内，在借款人不还钱时，就到法院起诉要求按上述约定的利息收取。借款合同模板上约定由雁山法院管辖是冯波定的，因为他与那里的法官熟一些，效率高一些，胜诉几率大一点。其把钱借出去会规避和隐瞒高额利息，比如会通过其银行卡转钱给借款人，借款人把利息转到其员工的银行卡，就是通过转账到不同人的银行卡收取利息，到法院时就可以隐瞒了这些利息。其在写收条时会把利息写成收到现金，到法院时就可以隐瞒或不承认利息。这种操作方式其和冯波说过了。冯波去打官司时其就向冯波讲清楚，冯波没有说这个方式有问题，也没有提出意见。冯波帮其代理的案件，都帮隐瞒收取了高额的利息。如果对方提出意见，冯波还会进行辩驳。周和强案其安排冯波代理，也把其收“砍头息”的情况向冯波讲清楚了。其不用交代冯波，冯波都会帮其向法庭隐瞒其收取高额利息，这不是他第一次帮其代理时隐瞒了。

冯波供述刘强和其说过他放贷收取“砍头息、”有两种方式:一种是在借款时叫借款人写收条证实收到全部借款，其中部分为现金支付；另一种是把全部借款转到借款人的银行卡，然后让借款人再把利息取出来转到其他人的另外一张银行卡。其认为刘强的这种做法是规避法律规定的，刘强先收取利息，按照法律规定这种属于“砍头息”，是法律所禁止的。刘强以商会其他会员的名义借款然后他自己收取利息方式，借款人就需要举证说第三方跟这个案子有关联，但一般是举证不出来的，这样能避免出现有“砍头息”，把高利贷部分合法化。其代理刘强的借贷案件基本上都会涉及到“砍头息”。2018年，周和强案开庭前二、三天，刘强找到其出庭代理秦虹霞，交给其该案的合同、还款承诺书、收条、还账记录等材料，收条记载收到现金，其心里清楚这肯定是“砍头息”。刘强说该案最关键的就是周和强转给他的钱与秦虹霞那笔借款不是同一笔借款，其知道周和强向秦虹霞借的钱实际上就是刘强的钱。其根据刘强原来说过的，心里清楚刘强玩的就是这个套路，所有的借贷案子都是这种情况。刘强跟其说：借款收条中提到的6万现金对方会辩称是“砍头息”，并会说曾还过钱给他。然后刘强要求其在庭审中根据周和强签的两份还款承诺书来证明周和强没还过款给秦虹霞，转给刘强的那笔钱与还款没关系，并朝收条上写的收到6万现金也是借款本金的方向作代理陈述。在庭上，周和强提供了还款记录和微信聊天记录，并说已经还了钱。其预测到周和强会这么说，也提前知道周和强会这么提。

可见，冯波明知刘强放贷行为的套路及刘强要通过诉讼实现犯罪的目的，在刘强委托其代理秦虹霞诉周和强案、秦虹霞诉蒋霆案前也明知是帮助刘强通过诉讼实施犯罪行为，达到非法占有他人财物的目的，仍接受了刘强的委托。

（二）客观方面，冯波对刘强通过诉讼非法占有他人财产实施了帮助行为

接受委托后，冯波在借贷纠纷的庭审上帮助刘强隐瞒了存在“砍头息”、借款人已经归还部分本金或者利息的事实，并按刘强的要求，向法庭作出了不实陈述。

（三）冯波实施的相关代理行为不属于律师正当的履职行为，而是在共同犯意支配下的诈骗行为

根据《中华人民共和国律师法》第三十条、第三十二条、第四十条的规定，律师作为代理人应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。委托人利用律师提供的服务从事违法活动的，律师有权拒绝代理。而在本案中，冯波接受委托之前，已经知晓其代理的秦虹霞诉周和强案、秦虹霞诉蒋霆案是刘强欲通过诉讼达到非法占有他人财物的目的，冯波有权拒绝，但冯波仍接受该委托事项，故冯波与刘强已形成诈骗犯罪的合意；冯波在代理活动中隐瞒真相，作出不实陈述，该行为是在共同犯意支配下的诈骗行为，其形式上表现为履行代理职责，但实质上是为实现犯罪目的提供帮助。冯波的行为已经超越了律师业务活动的正当范畴，不属于律师的正当履职行为。

综上所述，能够认定冯波与刘强有诈骗的共同犯意，共同实施了诈骗他人的行为，依法应认定为诈骗罪共犯。故对冯波及辩护人提出冯波不构成诈骗罪的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

六、关于冯波是否构成帮助伪造证据罪的问题

经查，冯波、刘强的供述以及秦六林的证言相互印证，能够证实冯波明知秦六林已先将涉案商铺抵押给兴业银行和以租抵债给他人，刘强的中企公司与秦六林就涉案商铺并无实际租赁关系，刘强意图阻止兴业银行拍卖涉案商铺，其提议刘强与秦六林签订租期为20年的租赁合同，并提出签订租赁合同的时间须在抵押权设立之前，又让刘强找出与秦六林的转账时间在商铺被抵押给兴业银行之前的转账凭证以佐证租赁合同的真实性，后又为刘强拟定了虚假的租赁合同及补充协议。综上，足以认定冯波主观上有帮助伪造证据的直接故意，客观上实施了帮助伪造证据的行为。之后，冯波又协助以该虚假证据作为关键证据骗取法院出具调解文书，妨害司法机关的正常诉讼活动，情节严重。故原判认定冯波的行为构成帮助伪造证据罪正确。对冯波及其辩护人提出冯波不构成帮助伪造证据罪的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

七、关于冯波犯帮助伪造证据罪是否过追诉时效的问题

经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条第二款、第八十七条、第八十九条第二款的规定，本罪的追诉时效为五年。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本案中，冯波在2013年12月实施了帮助伪造证据犯罪，在2018年7月和12月又参与实施了诈骗犯罪，属于在追诉期限以内又犯罪，故其实施的帮助伪造证据犯罪的追诉期限应从犯诈骗罪之日起重新计算，本案是在2022年6月12日由公安机关立案侦查，故冯波犯帮助伪造证据罪并未过追诉时效。因此对冯波及其辩护人提出指控冯波犯帮助伪造证据罪已过追诉时效的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

八、关于检察机关二审补充提交新证据是否属程序违法的问题

经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百九十五条规定“第二审期间，人民检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的，人民法院应当及时通知对方查阅、摘抄或者复制。”第三百九十九条第一款第（二）项规定“法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及新的证据等进行；对没有异议的事实、证据和情节，可以直接确认；”同时，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百三十八条均规定当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中依法享有调取新证据的权利。据此，二审期间诉讼各方均可以提交新证据。检察机关在二审期间提交的新证据，是对原判定案证据的补强，并非追加指控。本院已及时通知辩护人查阅，并给予辩护人充分准备辩护的时间，不存在程序违法的情形。故对辩护人提出检察机关在二审阶段提交新证据没有法律依据的辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）冯波明知他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，仍为他人提供帮助，诈骗被害人财物共计“113.486841万元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大；冯波帮助他人伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。冯波一人犯数罪，依法应数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，冯波起次要作用，是从犯，本院依法对其适用减轻处罚。鉴于冯波帮助诈骗的行为在整个诈骗犯罪链条中所起的作用相对较小，量刑时应充分考虑罪责刑相适应，原判对冯波以诈骗罪判处有期徒刑七年九个月的量刑不当，本院依法予以纠正。

综上所述，原判审判程序合法。认定冯波犯诈骗罪、帮助伪造证据罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对冯波犯诈骗罪的量刑不当。因现有证据尚不足以证实冯波自愿加入并接受刘强黑社会性质组织的领导和管理，故冯波的行为不构成参加黑社会性质组织罪，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下:

一、维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2022）桂1302刑初796号之一刑事判决第二项、第三项，即：责令被告人冯波与同案人刘强、秦虹霞共同退赔被害人周和强经济损失人民币六十五万六千零九元四角一分及被害人蒋霆经济损失人民币四十七万八千八百五十九元；扣押在案的电脑、委托书等物品，予以没收，作物证保存。

二、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2022）桂1302刑初796号之一刑事判决第一项，即：被告人冯波犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币十五万元；犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十五万元。

三、上诉人（原审被告人）冯波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元；犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年，并处罚金十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2022年6月20日起至2027年7月1日止。）

本判决为终审判决。

二〇二四年五月十日        

本文转自：劳动法行天下