距退休年龄不足五年的受工伤劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与用人单位解除劳动合同，用人单位如何支付工伤保险待遇？

江苏省苏州市中级人民法院

民  事  判  决  书

(2019)苏05民终4304号

上诉人(原审被告)：太仓市双凤镇避某港休闲浴场

上诉人(原审被告)：柯某旺

被上诉人（原审原告）：胡某富

上诉人太仓市双凤镇避某港休闲浴场（以下简称避某港浴场）、柯某旺因与被上诉人胡某富工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

避某港浴场上诉请求：撤销原判，依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：其与胡某富之间不存在劳动关系，胡某富要求其支付工伤保险待遇赔偿金和解除劳动关系经济补偿金，属于对象主体错误。胡某富并非其招录进入其处从事烧某炉、锯木材工作，其对此事毫无知情与其无关。工作场所已为胡某富提供了相应的劳动安全保护措施。即使其与胡某富之间存在劳动关系，一审确认的工伤保险待遇赔偿事项及经济补偿金也确有错误。1.一次性伤残补助金65070元，依据《工伤保险条例》第三十六条规定：五级伤残为18个月的本人工资，2000元每月，18个月，总计36000元。一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元。胡某富1958年9月10日生，于2017年9月7日解除劳动关系时离59周岁差3天，2015年6月1日起施行《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第28条工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足2年的，按照全额的20%支付；295000的20%为59000元。2.住院期间护理费2700元，缺乏依据。3.停工留薪工资、医药费：(太仓市双凤镇人民医院病历本两本封面涂改)。

柯某旺上诉请求：撤销原判，依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：其与胡某富之间不存在劳动关系，其是个人，根本不具备用工单位主体资格，一审认定事实不清，适用法律错误。

胡某富一审诉讼请求：1.判令避某港浴场支付其医疗费126233元、护理费2700元、住院伙食补助费1200元、交通费2632元、鉴定体检费260元、停工留薪期工资36935元、一次性伤残补助金65070元、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元；2.判令避某港浴场支付其未签劳动合同期间二倍工资差额22000元、解除劳动合同经济补偿2000元；3.柯某旺对避某港浴场的上述付款义务承担连带清偿责任。

一审经审理查明：

2011年左右，避某港浴场的经营者周某明将该浴场出租给柯某旺经营。租赁期满后，避某港浴场于2016年9月1日与马某州签订《浴室租赁合同》一份，将浴场出租给马某州经营，并约定租赁期间发生人身伤亡造成的经济损失和责任由马某州负责。同日，马某州（甲方）又与刘某群、柯某旺（乙方）签订《合同书》，约定甲方将浴室租给乙方，在租赁期内发生一切事故造成经济损失由乙方负责。浴场在该期间一直由柯某旺正常经营，并无中断。

2016年10月21日，胡某富由柯某旺招录进入避某港浴场从事锯木材、烧某炉的工作，并约定月工资2000元，但未签订书面劳动合同，也未为胡某富缴纳社会保险。

2016年11月8日，胡某富在浴场锯木头的过程中被电锯切伤。后胡某富前后至太仓市双凤人民医院、太仓市中医医院、上海市第六人民医院、上海市松江区亭医院治疗，期间累计住院24天，并由其家人进行护理。柯某旺为胡某富垫付相关费用共计37252.70元。胡某富出院后，上述医院前后向胡某富出具病休证明，建议胡某富2016年11月12日至2017年2月11日、2017年2月13日至2017年3月12日、2017年3月28日至2017年4月27日、2017年4月10日至2017年6月10日、2017年6月16日至2017年7月15日、2017年7月17日至2017年8月16日期间休息。

2017年5月25日，太仓市人力资源和社会保障局认定胡某富受到的上述伤害为工伤。同年7月3日，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定，此次伤情构成五级伤。胡某富垫付了此次鉴定费及体检费共计260元。同年12月22日，江苏省劳动能力鉴定委员会最终鉴定胡某富的致残程度为五级。

胡某富受伤后未再回避某港浴场工作。2017年9月5日，胡某富以避某港浴场“未依法给本人缴纳社会保险”且存在“拖欠本人工资等情况”为由分别向周某明、柯某旺寄送《解除劳动合同通知书》。周某明于同年9月7日签收了上述通知书；柯某旺亦签收了上述通知书。

2018年2月，胡某富向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求避某港浴场支付一次性伤残补助金71874元、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元、2016年11月8日至2017年8月17日期间停工留薪期工资36935元、2016年11月8日至2017年6月16日期间医疗费126233元、住院伙食补助费1125元、住院期间护理费2700元、交通费2632元、鉴定体检费260元、2016年10月21日至2017年9月5日期间未订立劳动合同二倍工资差额22000元、解除劳动关系的经济补偿2000元。审理中，该委向太仓市工伤认定和劳动能力鉴定中心核实：胡某富提供的医疗费票据金额合计125363.78元，其中符合工伤保险基金支付范围的金额为70795.53元；胡某富同意将柯某旺垫付的医疗费37252.70元在工伤保险待遇中进行抵扣。同年6月4日，该委作出太劳人仲案字[2018]第1036号仲裁裁决书，裁决避某港浴场支付胡某富一次性伤残补助金65070元、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元、2016年11月8日至2017年7月3日期间停工留薪期工资15726.88元、医疗费差额33542.83元、住院伙食补助费480元、住院期间护理费2700元、交通费400元、劳动能力鉴定费及体检费260元、解除劳动关系的经济补偿2000元，并终止双方之间的工伤保险关系，对胡某富提出的其他请求未予支持。

一审另查明：1.统筹地区公布的2015年度（即胡某富受伤前一年）的社会平均工资为6025元/月;2.统筹地区工伤保险基金支付的伙食补助费标准为20元/天；3.胡某富确认其系由柯某旺招录其进入浴场工作，并受柯某旺直接管理，不认识刘某群，不清楚刘某群与柯某旺的关系，也不要求刘某群承担责任。

一审法院认为：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，胡某富于2016年10月21日由柯某旺招录进入浴场工作，但胡某富在入职起一个月内即发生工伤事故，之后一直休养在家。故一审认为此系不可归责于用人单位的原因导致避某港浴场未能在胡某富停工留薪期内与其及时签订劳动合同，故胡某富主张未签劳动合同期间二倍工资的差额，一审碍难支持。劳动合同法还规定了在用人单位存在过错如“未依法为劳动者缴纳社会保险费”等情形下，劳动者可以即时解除劳动合同并主张经济补偿。本案中，避某港浴场自胡某富入职起一直未为其参加社会保险是事实，胡某富于2017年9月5日以此为由提出解除劳动关系并主张经济补偿，符合法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。胡某富在避某港浴场的工作年限为1年，现其主张经济补偿2000元，符合法律规定，一审依法予以支持。

胡某富在避某港浴场工作期间，身体受到损害，已由劳动部门认定为工伤，并被鉴定为五级伤残，其有权依法享受相应的工伤保险待遇。一审对胡某富主张的各项工伤保险待遇认定如下：

三个一次性待遇。根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，可享受由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金的待遇，其中一次性伤残补助金为18个月本人工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算；又根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，五级伤残的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的基准标准分别为200000元、95000元。本案中，胡某富主张一次性伤残补助金65070元（6025×60%×18）、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元，符合法律规定，一审予以支持。

医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。本案中，胡某富提供的医疗费票据金额合计125363.78元，该费用经仲裁部门委托工伤保险经办机构核算，其中符合工伤保险基金支付范围的金额为70795.53元。因避某港浴场未为胡某富参加社会保险，该部分费用应由避某港浴场支付。胡某富主张避某港浴场另行支付差额，缺乏相应依据，一审碍难支持。

住院期间伙食补助费、交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，胡某富治疗工伤共住院24天，其可享受的住院伙食补助费为480元（24×20）；胡某富主张交通费，但未能提供任何票据，一审根据其治疗情况酌定交通费为400元。

住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，胡某富共住院24天，期间由其家人进行护理。虽然胡某富未能提供其家属的收入明细，但其主张护理费2700元，符合统筹地区一般护工市场价格水平，一审予以支持。

鉴定体检费。根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条的规定，劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的体检费，未参加工伤保险的，由用人单位支付。本案中，胡某富为进行劳动能力等级鉴定支付了鉴定费200元、体检费60元，有相应票据为证。现胡某富主张鉴定体检费260元，符合法律规定，一审予以支持。

停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇;工伤职工的停工留薪期凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，根据胡某富提供的医疗机构出具的病休证明，并结合胡某富伤残等级作出的时间，一审确认胡某富的停工留薪期为2016年11月8日至2017年7月3日。经核算，胡某富可享受的停工留薪期工资为15726.88元（2000÷30×23+2000×7+2000÷31×3）。

综上，胡某富的工伤保险待遇合计为450432.41元，扣除柯某旺已经垫付的37252.70元，尚有差额413179.71元。根据《工伤保险条例》第二条规定，有雇工的个体工商户，应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位的全部职工或者雇员缴纳工伤保险费。避某港浴场作为用人单位未为胡某富参加社会保险，其应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；胡某富以此为由提出解除劳动关系符合享受经济补偿的情形。故一审对胡某富要求避某港浴场支付解除劳动关系经济补偿及工伤保险待遇差额的请求，依法予以支持。同时，避某港浴场系个体工商户，现查明柯某旺系实际经营者，故胡某富要求柯某旺对避某港浴场的相应付款义务承担连带清偿责任，亦符合法律规定，一审予以支持。至于刘某群是否承担责任，目前仅有证据证明其与柯某旺共同与马某州签订了租赁经营浴场的合同，但其是否参与浴场的实际经营并无相应证据佐证，胡某富也明确不要求其承担责任，此系胡某富处分自身权利，于法不悖，一审予以照准。

一审遂判决：一、被告太仓市双凤镇避某港休闲浴场支付原告胡某富经济补偿2000元。二、被告太仓市双凤镇避某港休闲浴场支付原告胡某富工伤保险待遇差额413179.71元。上述合计415179.71元，由被告太仓市双凤镇避某港休闲浴场于本判决生效之日起7日内履行。三、被告柯某旺对被告太仓市双凤镇避某港休闲浴场的上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回原告胡某富的其他诉讼请求。

二审法院认为：劳动者受工伤，依法享受法律规定的工伤保险待遇。用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者依法应享受的工伤保险待遇依法由用人单位承担。本案胡某富所受伤害被依法认定为工伤，避某港浴场未为胡某富缴纳社会保险，故避某港浴场依法应享受的工伤保险待遇由避某港浴场承担。关于避某港浴场提出的胡某富在2017年9月7日提出解除双方劳动合同时距退休年龄已不足2年，相关工伤待遇应当按照全额20%支付的问题。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系且解除劳动关系时距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的按照全额的40%支付；不足二年的，按照全额的20%支付；不足一年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的等情形的，劳动者可以解除劳动合同。本案胡某富于2016年11月8日进入避某港浴场工作，但避某港浴场并未为胡某富缴纳社会保险费。胡某富在2017年9月5日以避某港浴场未依法缴纳社会保险且拖欠工资等为由提出解除双方劳动合同。故本案属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，不符合适用《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定不需全额支付相关工伤保险待遇的条件。一审认定避某港浴场应当足额支付相关工伤保险待遇正确。关于柯某旺提出的其是个人不具备用工单位主体资格的问题。因避某港浴场系个体工商户，柯某旺系实际经营者，胡某富要求柯某旺对避某港浴场的相应付款义务承担连带清偿责任，符合法律规定，一审予以支持并无不当。一审依照胡某富伤残等级、胡某富的工资标准及统筹地区职工平均工资、医疗等情况确定胡某富应享受的各项工伤待遇，并根据胡某富工资标准及在避某港浴场工作时间确定经济补偿金数额，均符合法律规定。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

来源：中国裁判文书网

本文转自：劳动法行天下